勞務派遣與勞務外包的司法認定標準

近年來，伴隨著勞務派遣市場的紅火，勞務派遣的亂象也不斷發生。盡管此前《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》等法律法規曾試圖規范，但效果未盡如人意。一個突出的問題就是勞務派遣和勞務外包互相摻雜、真假難辨。根據中華全國總工會的調研[ ]，在對勞務派遣管理趨緊的情況下，一些企業為了逃避法律法規對勞務派遣的規制，轉向“勞務外包”的用工形式，甚至，一些企業在企業內部成立勞務承包部門，變相實施“勞務外包”，從而規避法律責任。

以上現象的出現，究其原因，除了目前勞動法領域對于勞務派遣趨緊的監管和勞務外包相對較松的監管導致不少企業“鋌而走險”，另一個重要原因就在于實踐中二者之間相對模糊的認定標準給了一些用人單位可乘之機。

勞務派遣和勞務外包區別勞務派遣指的是勞務派遣機構與用工單位簽訂派遣協議，將勞動者派往用工單位“臨時性、輔助性或者替代性”的崗位工作，派遣機構向用工單位收取派遣費，并向被派遣勞動者支付勞動報酬的三方關系，其中，勞動者與勞務派遣機構建立勞動關系，用工單位讓渡了勞動關系的建立權，保留對勞動者的管理控制權，即用工單位“用工不用人”。

勞務外包指的是企業（發包方）將部分業務或輔助性工作委托給本企業之外的專業機構或其他經濟組織（承包方），由承包方自行安排勞動者按照發包方的要求完成業務或工作的經濟行為。勞務外包中的三方是一個直線關系，發包方不僅讓渡了勞動關系的建立權，還讓渡了對勞動者的管理和實際控制權，即發包方“不管人，只管事”。

一般認為，二者的區別在于：（1）勞動者管理主體不同。勞務派遣中，勞動者直接受用工單位的管理，按照用工單位的工作時間和形式進行勞動；而勞務外包中，勞動者不直接受發包方的管理，由承包方安排勞動時間和形式。（2）合同標的不同。勞務派遣中，用工單位購買勞動者的“勞動力”，標的指向“人”；而勞務外包中發包方是根據承包方完成的工作量支付費用，購買的是勞動者的“勞務成果”，標的指向“事”。（3）違法后果不同。勞務派遣中如果對被派遣勞動者造成損害的，用工單位需與派遣單位承擔連帶賠償責任；而發包單位對承包單位的勞動者不承擔法律責任。

雖然理論上對二者做出了以上區分，但在實踐中，由于認定標準的不明確，容易造成理解歧義。

勞務派遣和勞務外包認定中的難點實踐中，勞務派遣和勞務外包交互的中間地帶往往是相對難以辨別，也是容易滋生亂象的節點。例如，對于勞務外包來說，存在發包方因對服務或產品質量控制的客觀需要，部分介入到外包服務或產品生產過程，從而不可避免的形成對外包方勞動者一定程度上的管理和控制。此種情況下如何認定？

此種認定標準不明確的情況一方面有可能造成真正有勞務外包需求并能通過勞務外包提高資源利用率和勞動效率的企業因擔心法律風險而踟躕；另一方面又讓一些存在僥幸心理的企業以業務外包之名，行勞務派遣之實的“真派遣、假外包”。兩者的結果都將會對處于弱勢的勞動者造成傷害，前者影響的是就業，后者則侵害勞動者的合法權益，最終與規范用工、保護勞動者的立法初衷相背離。

因此，若此次征求意見稿能夠明確勞務派遣和勞務外包的認定標準，將會對規范勞動用工市場產生積極的影響。對此，我們也將密切關注后續動向。

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